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冯鹏程:PPP项目招标文件编制中常见法律风险评析-资本运营投融资专家冯鹏程教授

关键词:[战略管理] 浏览:3632 发布日期:2016-01-20 网页收藏


  •        政府与社会资本合作模式(PPP)项目在选择合作伙伴时,须采用竞争择优的方式,而招标属于首选或鼓励的选择方式。招标人或招标代理机构在编制PPP项目招标文件时,不仅要顾及到PPP项目的特殊性,还要确保编制的PPP项目招标文件符合相关法律、法规的规定。但是,在PPP项目招标文件编制中,容易出现一些常见的法律风险。对比,本文以C市D片区土地一级开发整治PPP项目招标文件为例,分析其中的常见法律风险,以供参考、批评、指正。        



    一、前言:PPP项目招标文件编制无标准文件可循

    (一)政府与社会资本合作模式(PPP)继续为政府所力推

    自2013年11月党的十八届三中全会提出“推进城市建设管理创新。建立透明规范的城市建设投融资机制,允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道,允许社会资本通过特许经营等方式参与城市基础设施投资和运营,研究建立城市基础设施、住宅政策性金融机构”以来,国家出台了很多关于政府和社会资本合作模式(PPP)的政策文件,尤其是在2014年底后,掀起了一股政府和社会资本合作模式(PPP)热。

    值得关注的是,直到最近,国务院总理李克强于2015年5月13日主持召开的国务院常务会议要求,在交通、环保、医疗、养老等领域,推广政府和社会资本合作模式(PPP),以竞争择优选择包括民营和国有企业在内的社会资本,扩大公共产品和服务供给,并依据绩效评价给予合理回报,是转变政府职能、激发市场活力、打造经济新增长点的重要改革举措。

    (二)招标为政府与社会资本合作模式(PPP)中伙伴选择的首选或鼓励方式

    根据自2015年6月1日起施行的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部等六部委令第25号)第十五条的规定:“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案,应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。特许经营项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。”以及《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》(发改投资〔2014〕2724号)第五部分【加强政府和社会资本合作项目的规范管理】第三项“伙伴选择”的规定:“实施方案审查通过后,配合行业管理部门、项目实施机构,按照《招标投标法》、《政府采购法》等法律法规,通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等多种方式,公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的社会资本作为合作伙伴”可以看出,在政府与社会资本合作模式(PPP)项目中,以招标的方式,尤其是以公开招标的方式竞争择优选择社会资本,成为排序在前的首选或鼓励的方式。

    (三)政府与社会资本合作模式(PPP)招标文件目前尚无标准文本可循

    虽然招标为政府与社会资本合作模式(PPP)项目中合作伙伴选择的首选或鼓励方式,但是,政府与社会资本合作模式(PPP)项目中,其招标文件的编制,因受限于政府与社会资本合作模式(PPP)的选择,并未有类似于国家发展和改革委员会等发布的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》等标准的招标文件范本可供使用。政府与社会资本合作模式(PPP)项目中的招标人或招标代理机构,必须结合具体的政府与社会资本合作模式(PPP)项目,编制具体的招标文件或资格预审文件。而在这些招标文件或资格预审文件的编制中,存在着一些常见的法律风险。本文以《C市D片区土地一级开发整治PPP项目招标文件》(以下简称:“《C市土地一级开发PPP项目招标文件》”)为例,对该等法律风险分类予以评析,但该等评析仅系作者个人意见,不一定正确,目的是抛砖引玉,仅供参考、批评、指正。

    二、时间:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之一

    (一)资格预审文件或招标文件发售期的法律风险

    根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称:“《招标投标法实施条例》”)第十六条的规定:“招标人应当按照资格预审公告、招标公告或者投标邀请书规定的时间、地点发售资格预审文件或者招标文件。资格预审文件或者招标文件的发售期不得少于5日。”但是,在招标人或招标代理机构编制政府与社会资本合作模式(PPP)项目招标文件或资格预审文件时,往往为了提前结束招标投标工作,忽略了法定的招标文件或资格预审文件发售期,往往少于5日。同时值得注意的是,本条针对的是所有的招标项目,不管是依法必须进行招标的项目,还是自愿招标的项目,资格预审文件或者招标文件的发售期均不得少于5日。

    (二)资格预审申请文件或招标文件提交期限的法律风险

    1、资格预审申请文件提交期限的法律风险。根据《招标投标法实施条例》第十七条的规定:“招标人应当合理确定提交资格预审申请文件的时间。依法必须进行招标的项目提交资格预审申请文件的时间,自资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,其第一章【招标公告】第四条第一款规定:“资格预审资料提交时间:2015 年4 月28 日9 时至2015 年5 月18 日12时。”同时,其第五条规定:“招标文件的获取:2015年 5 月 18 日 12 时前,持单位介绍信和本人身份证原件到重庆市土地和矿业权交易中心领取。”因C市D片区土地一级开发整治PPP项目的招标文件与资格预审文件合二为一,没有将资格预审文件从招标文件中独立出来。因此,C市D片区土地一级开发整治PPP项目的资格预审文件的停止发售之日,也等于《C市土地一级开发PPP项目招标文件》的停止发售之日,即2015年 5 月 18 日 12 时为停止发售时间,但C市D片区土地一级开发整治PPP项目的资格预审资料的提交时间并不是“资格预审文件停止发售之日起不得少于5日。”为便于理解,对比图示如下:


    图一 法定的资格预审文件发售期及资格预审申请文件提交期

    图二 C市D片区土地一级开发整治PPP项目资格预审申请文件提交期

    对于政府与社会资本合作模式(PPP)项目,是否属于依法必须进行招标的项目,还是属于自愿招标的项目,根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十五条的规定,如果该政府与社会资本合作模式(PPP)项目建设运营标准和监管要求明确、有关领域市场竞争比较充分的,应当通过招标方式选择特许经营者。但是,在C市D片区土地一级开发整治PPP项目中,即使该项目不属于依法必须进行招标的项目,招标人也应当给资格预审申请人合理提交资格预审申请文件的时间,而不是给的时间为零。如果是零的话,意味着在2015年5月18日上午10时购买招标文件的社会资本,仅有两个小时的时间编制并提交资格预审申请文件。而这显然是不合理的。

    因此,对于该等政府与社会资本合作模式(PPP)项目,从审慎合规的角度出发,还是建议将提交资格预审申请文件的时间,留足到自资格预审文件停止发售之日起不少于5日的期限,从而避免相应的法律风险。

    2、招标文件提交期限的法律风险。根据《中华人民共和国招标投标法》(以下简称:“《招标投标法》”)第二十四条的规定:“招标人应当确定投标人编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于20日。”因此,如果以招标的方式选择政府与社会资本合作模式(PPP)项目的社会资本,建议将招标文件的提交期限,留足至少20日。

    (三)对资格预审文件或招标文件异议期的法律风险

    根据《招标投标法实施条例》第二十二条的规定:“潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的,应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出;对招标文件有异议的,应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复;作出答复前,应当暂停招标投标活动。”在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中的第三章【投标人须知】第六条“投标文件的解释、澄清和修改”第一款中规定:“已领取招标文件的潜在投标人对招标文件中的相关内容有异议和疑问的,应在2015 年5 月7 日17 时前,以书面形式函告C市土地和矿业权交易中心。确有必要答复的相关问题,将于2015 年5 月11 日17 时前在C市土地和矿业权交易中心网站(http://jyzx.c……w.gov.cn/)上予以公开答疑。”为便于理解,图示对比如下:

    图三 法定的对招标文件提出异议期


    图四 C市D片区土地一级开发整治PPP项目对招标文件提出异议期

    (四)投标保证金退还期的法律风险

    根据《招标投标法实施条例》第五十七条第二款的规定:“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。”在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中的第三章【投标人须知】第十一条“投标保证金及履约保证金”第一项规定:“发出《中标通知书》后,对未中标的投标人已缴纳的投标保证金,C市土地和矿业权交易中心将在合同签订后5个工作日内办理退还手续,已缴纳的投标保证金不计利息。”因此,对于投标保证金的法律风险,通常表现在两个方面:

    一是必须在合同签订后5日内退还,而不是5个工作日。5个工作日有可能等于5日,但也有可能大于5日,但不完全等于5日。

    二是退还时,必须将银行同期存款利息也退还,而不能“不计利息”。

    三、资格预审:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之二

    (一)资格预审文件与招标文件是否编制为同一份文件

    按照《<标准施工招标资格预审文件>和<标准施工招标文件>暂行规定》(国家发展和改革委员会、财政部、建设部等九部委局令第56号)将资格预审文件与招标文件分列,没有将资格预审文件与招标文件合二为一。当然,如果采取资格后审的,是可以的,也是通常的做法,将其合二为一。但是如果采取资格预审的,一般不合二为一。

    但是,在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,将资格预审文件与招标文件合二为一。如此做法,将导致的结果是:即使没有通过资格预审的潜在投标人,也能够获得招标文件的信息。而通常的资格预审,如果没有通过资格预审的潜在投标人,是不一定能够获得招标文件的。因为资格预审文件和招标文件是分列的。

    因此,从审慎、合理、提高效率等的角度出发,建议将资格预审文件与招标文件分开制作。不要合在一起,除非是采取资格后审的方式。

    (二)编制资格预审审查标准和方法中的法律风险

    根据《招标投标法实施条例》第十八条第一款的规定:“资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。”因此,招标人或招标代理机构在编制资格预审文件时,对资格预审审查的标准和方法,必须详细、具体、明确、可操作。如《中华人民共和国标准施工招标资格预审文件(2007年版)》第三章详细列出了资格审查办法前附表、审查方法(是指本次资格预审是采用合格制还是有限数量制等)、审查标准(初步审查的标准与详细审查的标准等)、审查程序、审查结果等。

    但是,在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,其第二章【投标人须知前附表】第14条“资格审查”以及第三章【投标人须知】第七条“资格预审”,都只规定了资格预审资料、资格预审时间及流程、资格预审专家委员会,没有对审查方法、审查标准等予以详细规定。也即不知道C市D片区土地一级开发整治PPP项目招标资格预审是采取合格制还是采取有限数量制、具体的通过标准是什么等。这容易引起争议,也是现存的法律风险。当然,此种法律风险也有控制之道,招标人或招标代理机构依法对资格预审文件作出澄清或修改即可。

    (三)再次或多次资格预审的法律风险

    根据《招标投标法实施条例》第十九条的规定:“资格预审结束后,招标人应当及时向资格预审申请人发出资格预审结果通知书。未通过资格预审的申请人不具有投标资格。通过资格预审的申请人少于3个的,应当重新招标。”但是,在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,没有通过资格预审的,可以在规定的时间内补充、修改相关资料,再次提交资格预审审查。详见其第三章【投标人须知】第七条“资格预审”第二项“资格预审时间及流程”中的第3点和第4点的规定:“3、资格预审不合格的投标人补充、修改资格预审资料后,在2015年5 月25 日12 时前再次向C市土地和矿业权交易中心(Y街99号)515号房间递交资料进行资格审查。4、经再次审查合格的,在2015年5 月25 日17 时前C市土地和矿业权交易中心将核发《投标资格确认书》,逾期提交或相关补充资料不符合要求未通过再次资格预审的,视为未取得该项目投标的资格。”

    对此,因资格预审申请文件的提交,有提交的截止期限,且是密封提交,如果允许第一次资格预审审查不通过的申请人修改、补充文件资料,相当于“悬空”了申请截止期限和密封提交的规定。对此,建议仍采用一次资格预审审查不通过的,不得再次修改、补充申请文件再次提交资格预审。如果有第二次资格预审,是否会存在第三次、第四次资格预审的可能。

    四、投标:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之三

    (一)投标文件撤回中的法律风险

    投标人在投标文件提交截止时间之前,投标人具有修改、补充、撤回其投标文件的法定权利,对于此种法定权利,招标人或招标代理机构在编制招标文件时,不得予以剥夺。详见《招标投标法》第二十九条的规定:“投标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前,可以补充、修改或者撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。”

    但是,在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,在其第二章【投标人须知前附表】第13条“投标文件的递交及截止时间”以及第三章【投标人须知】第八条“投标”第二项“投标人递交的投标文件,应包含以下资料”中均规定:“……上述资料应一并装入投标文件袋中密封,密封文件袋封面必须注明本项目名称C市D片区土地一级开发整治PPP项目及投标单位的名称并加盖公章,在投标截止时间前提交至C市土地和矿业权交易中心(Y街99 号)515号房间,由C市土地和矿业权交易中心工作人员登记后投入指定标箱。投标文件投入标箱后不可撤回……。”

    因此,在编制PPP项目招标文件时,对于投标人修改、补充、撤回其投标文件,需注意其法定权利的保障,否则将引起相应的法律风险。

    (二)投标文件接收中的法律风险

    在特定条件下,招标人可以拒收投标人的投标文件。对此,《招标投标法》第二十八条第二款规定:“在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件,招标人应当拒收。”以及《招标投标法实施条例》第三十六条第一款规定:“未通过资格预审的申请人提交的投标文件,以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收。”

    但是,《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,在其第二章【投标人须知前附表】第13条“投标文件的递交及截止时间”规定:“……上述资料应一并装入投标文件袋中密封,密封文件袋封面必须注明本项目名称C市D片区土地一级开发整治PPP项目及投标单位的名称并加盖公章,在投标截止时间前提交至C市土地和矿业权交易中心(Y街99 号)515号房间,由C市土地和矿业权交易中心工作人员登记后投入指定标箱。投标文件……逾期送达的视为无效投标文件。”以及第15条“开标及定标”规定:“……标箱开启后,主持人邀请投标人或其推选的代表和重庆市公证处工作人员共同检查标箱内的投标文件,经确认无误后由主持人予以当众拆封。当众拆封后,主持人现场出示拆封文件并确定有效性。有下列情形之一的,为无效投标文件:1、投标文件未密封的;……。”

    对此,逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件,招标人应当拒收,而不是接收后“视为无效投标文件”或“为无效投标文件”。否则,将构成招标人的重大法律风险。

    (三)投标人不足三家时处理的法律风险

    如果投标人不足三家的,如何处理才合法?对此,《招标投标法实施条例》第四十四条第二款规定:“投标人少于3个的,不得开标;招标人应当重新招标。”因此,如果在开标前,发现投标人少于三家的,招标人需要重新招标。

    但是,在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,其第二章【投标人须知前附表】第15条“开标及定标”规定:“……。投标人不足三家的,可继续开标、定标;只有一家投标人投标且投标文件符合招标要求的,招标人可确定该投标人为中标人。……”。其规定与《招标投标法实施条例》第四十四条的规定不符。招标人与招标代理机构在编制PPP项目招标文件时,不可不查。

    五、定标:PPP项目招标文件编制中的常见法律风险之四

    (一)中标条件制定中的法律风险

    根据《招标投标法》第四十一条的规定:“中标人的投标应当符合下列条件之一:(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准;(二)能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外。”因此,中标人确定的标准有二,要么为综合评价最高;要么经评审的投标价最低。

    在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,其第一章【招标公告】第二条“投资方案”第六项“年化股权投资收益率报价”第1点规定:“本项目采用年化股权投资收益率报价的方式进行招投标,招标人将按年化股权投资收益率最低原则确定中标人。”以及第二章【投标人须知前附表】第15条“开标及定标”第二项“确定中标人”第1点规定:“招标人按照年化股权投资收益率最低原则确定中标人。”

    对于此种中标人确定方式,类似于“能够满足招标文件的实质性要求,并且经评审的投标价格最低;但是投标价格低于成本的除外”的规定,但又有不同,《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中的“年化股权投资收益率最低”与“经评审的投标价格最低”不等同。亦即投标价最低的不一定是经评审的投标价格最低。对此,招标人与招标代理机构在编制PPP项目招标文件时,须慎重对待。

    (二)投标人投标报价相同时处理的法律风险

    对于投标人的报价相同,评标委员会在评审时,须按照《招标投标法》第四十一条的规定以及招标文件的规定进行评审、处理。在《C市土地一级开发PPP项目招标文件》中,其第二章【投标人须知前附表】第15条“开标及定标”第二项“确定中标人”第2点规定:“有效投标报价中,同时有两个或两个以上投标人的年化股权投资收益率相同且最低的,招标主持人将现场宣读竞价规则,以每次举牌竞价收益率报价的减少额为0.01%的幅度,要求投标报价相同且最低的各投标人在开标大厅当场竞价。招标人将按照竞价后‘投标年化股权投资收益率最低者中标’的原则确定中标人。出现投标报价相同且最低的投标人的法定代表人或授权委托人未参加开标会竞价环节的则视为该投标人未举牌并无条件认可竞价结果。若投标报价相同且最低的各投标人在竞价环节均未举牌,招标人将按照‘投标报价相同且最低的各投标人中投标保证金最先到账的时间确定中标人’。”

    对此,《C市土地一级开发PPP项目招标文件》规定的对投标人的报价相同的处理方法,与招标投标一次性报价原则相去甚远,此种报价方式,已经不再是招标投标了,而更类似于竞争性谈判、竞争性磋商、拍卖等可以多次报价的竞争择优方式。

    六、结语

    行文至此,已经超出预期的篇幅了,在PPP项目招标文件的编制中,还存在其他很多法律风险。当然,本文前述的法律风险,仅为个人意见,不一定正确,仅供参考,欢迎批评、指正。同时,值得一提的是,不管是招标人自行编制招标文件自行招标,还是采取委托招标的方式委托招标代理机构编制招标文件,对于不仅仅法律关系复杂、交易结构也复杂的PPP项目来说,在没有类似于施工类的标准招标文件范本可供参考的情况下,对招标人或招标代理机构的招投标专业知识和PPP项目专业知识来说,构成一个重大的考验。招标人或招标代理机构在编制PPP项目招标文件,不仅要顾及到PPP项目的特定情形,还需要确保招标文件符合法律、法规的规定,做到依法、合规。


     

    来源:贵州君跃律师事务所

    作者:李金升

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