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冯鹏程:PPP的法律困境与突围 --资本运营专家讲师冯鹏程教授

关键词:[投融资] 浏览:1749 发布日期:2016-01-20 网页收藏

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    一、PPP的范围界定

      在财政部和发改委各自的立法进程中,均以政府及社会资本合作(PPP的概念为中心。而在六部委联合制定的《特许经营管理办法》中,则使用了特许经营(concession的概念。通说认为,PPP的内涵是指政府和社会资本为提供公共服务而通过正式的协议建立起来的一种长期合作伙伴关系,双方共享利益、共担风险,其外延相当广泛,特许经营只是PPP的一种模式。财政部的《操作指南》在项目运作方式上列举了外包类的O&M(委托运营)MC(管理合同)以及私有化类的BOO(不含移交)。发改委的《指导意见》中也将PPP项目分为经营性的、准经营性的和非经营性的,其中后两者不一定使用特许经营模式。可见,财政部和发改委对PPP都采取了广义理解。而六部委的《特许经营管理办法》第三条强调,特许经营者除了参与投资建设外,还应在一定期限内参与项目运营并获得收益,在第五条列举了BOT/TOT/ROTBOOTBTO等方式,由此可以推断,外包类(不含融资)、私有化类(不含移交)和BT(不含运营)等其他PPP模式不属于《特许经营管理办法》所界定的特许经营范围。

      那么,同为推广PPP制度的配套制度,六部委出台的《特许经营管理办法》中使用特许经营的概念意图何在?是取代PPP的提法?还是暗示在中国PPP主要等同于特许经营(相当于PPP狭义化)?不管如何,这种模糊PPP界限的提法让PPP的定义更加困惑,也不利于发挥创造性、探索更加适合具体项目情况的PPP模式。

     

    二、PPP项目合伙人的选定方式

      在项目合伙人即社会资本的选择上,我国存在《政府采购法》和《招投标法》并行的局面。根据《招投标法》第三条的规定,在我国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益或公众安全的项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目必须进行招标。由于PPP项目涉及到公共服务的供给,一般关系到公共利益,因此应进行招标。根据《政府采购法》第二条的规定,政府使用财政性资金采购货物、工程和服务的行为,适用政府采购法。第二十六条规定的政府采购方式中,除了公开招标这种主要方式以外,还包括竞争性谈判、单一来源采购、询价及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。这就使得PPP项目至少存在三个问题,一是《政府采购法》和《招投标法》本身的不协调问题,二是招投标法方式并不适合PPP项目的充分谈判需要,三是使用者付费的PPP项目使用哪种合伙人选定方式依据不足。

    第一,《政府采购法》和《招投标法》对于开标时投标人少于3个的处理不同。按照《招投标法》及配套的《工程建设项目施工招投标办法》,投标人少于3个应当重新招标。而《政府采购货物和服务招投标管理办法》对《政法采购法》作出了补充,规定招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的,经报上级财政部门同意,可以采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购。关于两部法律的关系问题已有很多讨论,本文要提醒读者注意的是,在PPP项目合伙人的选定上,严格的重新招标并不利于灵活和效率。

    第二,除了国家有单独法规或规章规定的必须采取招投标方式的项目类型外,因PPP项目协议涉及到较长周期内的利益分配、风险分担、绩效评估等复杂安排,社会资本的参与时间提前、参与程度更深,应给与双方充分的谈判空间,招投标方式并不适应有些PPP项目的性质。

    第三,PPP项目包含三种类型,非经营性项目和准经营性项目是政府付费或政府给与部分补贴的,由于使用了财政资金,可以适用《政府采购法》。而经营性项目是以使用者付费为基础的,因性质上属于公共服务,适用《招投标法》没有争议,但因资金来源并非财政性资金,如果要适用《政府采购法》规定的竞争性谈判等非招标方式则依据不足。2009年财政部发布了《政府采购非招标采购方式管理办法》,对竞争性谈判、单一来源采购和询价等方式作出了细化,能否适用于PPP项目,目前也尚不明确。

     

    三、项目公司能否获得土地使用权

      项目公司能否获得及如何获得土地使用权在中国也是一个问题,这是中国特殊的土地制度带来的。根据《土地管理法》,城市基础设施用地和公益事业用地,可以划拨方式取得。现实中主要根据《划拨用地目录》来操作,对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,可以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的,非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目,应当以有偿方式提供土地使用权。也就是说如果PPP项目是营利性的,或者非国家重点扶持的基础设施项目,那么应采用有偿方式获得土地使用权,即协议出让或招拍挂方式出让。政府一般通过协议方式操作,但协议出让有前置条件,并且,即使能够采用协议出让方式,根据《协议出让国有土地使用权规定》,如果在同一块土地上有两个以上意向用地者的,则应采取招标、拍卖或挂牌方式出让。那么就会带来两个后果,一是招拍挂方式不一定能保证项目公司获得土地使用权,二是即使获得,招拍挂方式将提高项目公司的土地使用成本,最终成本可能转嫁到政府或使用者身上。

      这一困境产生的根源,在于PPP项目的许可与国有土地使用权的获得是两条线,PPP项目合伙人的选定和国有土地使用权的出让并不是同一个程序。项目公司如果不能获得土地使用权,比如采取租赁方式使用项目土地,一方面这会影响项目公司通过土地融资的能力,另一方面,项目土地这一重要资产项目公司却没有使用权,会挫伤社会资本的积极性。国有土地制度和PPP项目如何才能更好地衔接还是一个需要探索的问题。

     

    四、PPP的性质及纠纷解决方式

    PPP项目合同的性质问题是一个先天问题,从诞生之日起一直争论不休。它属于公法性质还是私法性质?是行政合同还是普通民事合同?界定PPP的性质除了法律理论的完善和法律部门划分的协调层面上的意义,更实际的是,微信公众号PPP项目争端解决持续关注PPP模式的热点问题。

    PPP项目合同出现争议,

    应该使用哪种方式解决,是行政诉讼还是民事诉讼?

      我们首先来回顾一下PPP的诞生原因,政府传统上通过普遍约束性规定和单个强制性禁令来调节经济参与者的行为,随着公私合作的深入开展和方式多样化,政府也通过合同的方式对公共服务的提供作出安排。PPP合同强调政府和社会资本地位上的平等,必须尊重当事人意思自治,这有别于传统行政行为是行政主体强制相对人接受的单方面意思表示,比如合同强调履约意识,对政府变更和解除合同(经常意味着收回特许权)有严格的限制。另一方面,政府签订PPP合同的目的在于公共利益,必须受到公法上依法行政原则的约束,比如,在社会资本的选择上通常必须采用公开竞争等方式,在价格制定、服务质量上政府享有监督权和制裁权。发改委在《指导意见》中要求政府定位从公共产品的直接提供者转变为社会资本的合作者以及PPP项目的监管者合作者偏重私法自治原则,监管者强调依法行政原则,而政府通过合作和监管最终实现了公共产品的间接提供。因此,PPP合同同时受私法自治原则和行政法原则的约束,兼具公法性质和私法性质。

      对于争议解决问题,联合国贸法会在《私人融资基础设施项目法律指南》中指出,在多数大陆法系国家,项目协议由行政法管辖,而在另一些国家,此种协议原则上由合同法管辖,并有针对提供公共服务的政府合同而制定的特别规则作为补充。这种制度可能关系到项目协议当事方商定的争端解决机制。贸法会在第七章对不同法律传统的制度安排进行了描述,概括来说,在具有民法传统或者接受法国行政法中行政合同概念的国家中,社会资本享有的自主权服从于公共利益,政府享有一定的特权,纠纷由专门受理行政事项的特别法庭专属管辖。在普通法国家,行政合同和私人合同之间并无明确的区别,在适用法律和司法管辖上,与普通合同无异,但根据长期形成的判例法原则,政府为公共利益可以不受合同的约束,但社会资本有权得到公平补偿或者调整。

      财政部的《操作指南》和发改委的《通用合同指南》均以仲裁或民事诉讼作为PPP合同的争议解决方式,六部委的《特许经营管理办法》并未明确规定,只是指出特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依法提起行政复议或者行政诉讼。而根据新修订的《行政诉讼法》及其司法解释,行政机关为实现公共利益或者行政管理目标,在法定职责范围内,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议,其中包括了政府特许经营协议。那么,《特许经营管理办法》所称的特许经营和行政诉讼法上的特许经营是否是一个概念?作为PPP框架内的特许经营协议应采用哪种争议解决方式?

      目前,不少学者主张以民事方式解决PPP项目合同的争议,其中一个重要的现实理由就是社会资本以违约为由提起民事诉讼能够更好地得到救济,有利于增强社会资本与政府合作的信心。其实,在现有法律不够明晰的情况下,除了在PPP项目合作中因政府的具体行政行为受到侵害的必须提起行政诉讼外,应该尊重双方的意思自治,允许双方在合同中约定民事诉讼或仲裁的争议解决方式。

     

    五、PPP立法层级不足

      从以上的分析和昨天的树状图都可以看出,中国的PPP立法图景非常复杂,我国行政法律、法规和各部委的规章,相互之间存在着不协调之处,中央和地方也有不同理解。虽然运用法律的位阶理论可以解决一部分冲突问题,但对于具体项目来讲,仍会让参与者无所适从。

      财政部和发改委各自出台的PPP的法律文件,基本属于指导性文件,并没有强制遵照执行的效力,且这些文件要受众多法律和法规的掣肘。更为严重的是,中央并不存在唯一的PPP管理机构,财政部和发改委按照各自的逻辑进行规则设计,虽然大同小异,但考虑到跨地域的PPP项目需要中央的协调,且PPP项目涉及到不同政府主管部门之间的协调,不是一个单独的部委可以解决的,因此,在中央成立一个专门的协调机构实属必要。

      最后,六部委联合发布的《特许经营管理办法》虽经国务院同意,但从制定机关上来看仍是部门规章。它体现了相关部委对PPP的共同理解,但在PPP项目中土地使用权问题如此突出的情况下,缺少国土部门的发声实属遗憾。另外,业界对《特许经营管理办法》到底是加速了还是延缓了《特许经营法》或者《PPP法》的出台持怀疑态度。在PPP模式的探索阶段,采用规章或法规的形式虽然能够即时作出调整,但PPP项目一般周期长达10年以上,经常变动的规章或法规并不利于给投资者信心。在吸取充足的经验后,一部统一的PPP法的出台是必要的也是必然的。

     

    来源:广州仲裁委员会

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