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曾少林:众筹操作中的法律风险及防范

关键词:[企业管理] 浏览:807 发布日期:2016-01-20 网页收藏

  • 众筹融资的主要法律风险

     

    1. 非法集资法律风险

    从形式上看,众筹融资与非法集资极为相似。许多人甚至将众筹融资与非法集资划等号,从根本上否定众筹融资的合法性。但是,这种观点忽略了众筹融资与“非法集资”之间的根本区别,即是否存在社会危害性的区别,因此是不恰当的。

    2. 股份代持引发的法律风险

    股权众筹的实际投资人经常人数众多,但根据我国《公司法》的规定,股东人数有上限限制。实际投资人只有借助股份代持模式才能够成为项目公司的(隐名)股东。因此,股权众筹必然要面临股份代持可能存在的各种法律风险。

    3. 项目发起人和融资平台欺诈的风险

    众筹融资的项目发起人、平台与投资人拥有的信息是不对称的。项目发起人和平台对项目以及项目发起人的资信状况拥有充分的信息,投资人则对项目以及项目发起人的资信状况知之甚少。众筹融资的投资人进行的都是小额投资,不可能亲自或者聘请第三方对项目以及项目发起人的资信状况进行尽职调查。因此,由信息不对称导致的欺诈风险难以消除。

    4. 众筹融资被认定为“公开发行证券”的风险

    我国《证券法》第10条对公开发行证券作了明文规定,并且规定“非公开发行证券,不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”。众筹融资平台在募集资金过程中经营要面对不特定对象,其人数常超过200人,很容易违反《证券法》关于公开发行证券的规定。

    众筹融资如何防范法律风险

    如何避免众筹融资被认定为非法集资

    我国《刑法》第176、192条分别规定了“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款罪”和“集资诈骗罪”两个罪名。最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释〔2010〕18号)》(以下简称“18号解释”)对《刑法》第176、192条如何适用作了明确规定。《刑法》第176、192条和18号解释被认为是悬在众筹融资项目发起人和平台头上的达摩克利斯之剑,这两类参与主体稍有不慎就可能触及法律红线并导致牢狱之灾。

    18号解释中规定了可认定为“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的四种情况,只要同时具备即犯此罪。而其中有三种是众筹融资无法完全避免的,因此,避免众筹融资涉嫌刑事违法最重要的一点就是要规避条文中提到的第三个条件,即不能承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。

    目前,国内各众筹网络平台都宣称众筹不是非法融资,都明确项目发起人不能以股权和资金作为回报,也不能许诺任何资金上的收益,但是对于如何规避司法解释中的以实物形式给付回报的约束存在一定的模糊空间。如果按照司法解释的字面理解,只要是用实物予以回报均可能构成违法。众筹融资的项目发起人和平台应当明确其回馈给投资者的是产品或者某种确定的服务,且这种产品或服务直接来自于前期项目或者是前期项目衍生的内容。此外,应予明确的是,确定非法融资的关键在于受害主体的不特定性和其对金融秩序的危害,而非行为的形式特征。

    与众筹融资相关的另一个罪名“集资诈骗罪”规定于《刑法》第192条。该条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的构成集资诈骗罪。18号解释第四条对构成“以非法占有为目的”进行了明确。因此,众筹项目发起人应将筹集的资金用于项目计划中设定的项目和名目,将资金使用按照众筹规则进行公示,如果项目失败则应按规则退还款项。如此,便不会被认定为“以非法占有为目的”。

    如何防范股份代持风险

    由于我国公司法对股东人数作了限制,股权众筹模式经常需要借助股份代持模式,因此股份代持可能存在的各种法律风险不能回避,主要包括:

    1. 如何防范受托人违反约定擅自处分代持股份的风险
    股份代持源自委托人对受托人的信任。但是,受托人仍可能实施侵害委托人利益的行为,如受托人未经委托人同意,擅自转让代持股份或以代持股份进行抵押融资。在这种情况下,委托人如何防范其中的法律风险?笔者认为可以考虑采取下述措施:
    (1)将代持股份写入公司章程或出资人协议之中,能在一定程度上防范受托人擅自处分股份的行为。
    (2)将代持股份办理质押登记,提前约定高额的违约责任以保护委托人利益。
    (3)将公司股份代持的情况作为公司章程或出资人协议的附件,把隐名股东持股及委托持股的情况进行公开,使公司所有股东都知情。受托人处置委托人的股权会受到其他股东的监督,发生争议时也有充分的证据支持。

    2. 存在股份代持的公司在国内上市前需清理股权
    存在股份代持的公司一般被认为股权结构不够清晰,因此证监会要求公司在上市前应当对其股权进行清理。股权清理的方法一般是把股份转回给委托人或直接转给受托人,或由公司进行回购。股权代持协议应该就此作出约定,并明确估值的方法和依据,以免发生分歧。

    3. 隐名股东如何有效监督公司运营
    隐名股东把股东权委托给名义股东后如何监督公司的运营?对此,笔者提出两个建议:一是在委托协议(股份代持协议)中明确约定委托的范围、委托权限以及哪些重大事项事前必须征求隐名股东的书面同意等内容;二是由显名股东反过来将相关事项委托给隐名股东的代表,由该代表以代理人身份行使股东权利。

    4. 股份代持协议存在的其他问题
    鉴于股份代持时间较长,其间可能会发生法律、政策的变化,所以应该在协议里针对可以预见到的变化及其影响进行明确约定。此外,协议中还应当就一些特殊的问题提前进行约定,如分红的时间和分红的比例,以及分红的方式是由公司直接汇入委托人账户,还是汇入受托人账户再由受托人转交委托人账户等。这些都是规避风险的很好的办法。

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