律师
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律师是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员。

中国律师制度的产生和发展

  在两千多年漫长的封建社会里,中国没有律师制度,一直实行封建专制。在司法制度方面,行政权与司法权不分,刑事与民事不分,从君王到县令都有审判权;他们既是中央或地方的行政长官、又是中央或地方的公安局长、检察院的检察长、法院的院长。对任何案件的当事人,不管是原告还是被告,都实行纠问式审判,办案搞刑讯逼供,由审判官任意裁判,既不允许被告人、原告人辩护,也不允许他人为其代理。

  19世纪中叶,随着鸦片战争的失败和帝国主义列强的入侵,中国社会日益走向半封建和半殖民地化,外国律师开始在中国出现,他们先是在“租界”的法庭执行职务,而后在中国法院担任辩护人或代理人。在国外法律文化的强大冲击下,变法图强的呼声日益高涨,腐朽、闭关的清政府为求自保,开始变法修律,具有几千年文明历史的中国,最后还是从国外引进了包括律师和律师制度在内的资产阶级的司法制度。

  1910年清朝政府起草的《大清刑事民事诉讼法》,仿效日本的同类法典,曾规定允许律师参加辩护和代理,这是中国法律史上第一个对律师参与诉讼问题作出规定的法典。但此法未及公布,清王朝就垮台了。

  1911年辛亥革命以后,以孙中山为临时大总统的临时政府,借鉴资本主义国家的律师制度,曾起草了《律师法草案》,准备仿效英、美、德、日等国,考核选拔律师,但因临时政府很快被迫解散而没来得及颁布和实生。

  袁世凯窃国后,1912年9月,北洋军阀曾制定了《律师暂行章程》和《律师登记暂行章程》,这两个章程,虽条文不多(前一具38条,后一个仅7条),但却对律师制度的主要问题作了规定。这是中国第一部关于律师制度的成文立法,是旧中国实行律师制度的开端。章程颁布后,中国的律师职业慢慢兴起。1922年,上海成立了律师公会,这是旧中国早期的一个律师组织。至北洋军阀政府垮台,全国约有3000人从事律师业务,但他们多集中于上海、南京、武汉、天津等大城市。

  在国民党统治时期,由于政治黑暗,刑、民诉讼草菅人命,律师活动受到很大限制。律师大都集中在大城市,如南京、上海等地,偏僻的县城难找到一名律师,在广大农村,几乎没有律师的活动。当时的律师是自由职业者,多是个人开业,亦有几个人合办律师事务所,律师事务所规模很小。律师的主要业务是办理刑事、民事案件,也可受聘担任法律顾问。律师个人接受委托,收费归个人所有。律师中的大多数人则以赚钱为目的,谁给钱就给谁办事,谁给的钱多,就替谁卖力,为了牟取私利,律师挑词架讼,制造纠纷,敲诈勒索当事人。旧中国的司法制度(其中包括律师制度)具有浓厚的半封建半殖民地色彩,发育不全,律师所能起到的作用很小;由于他们绝大多数人出身封建官僚、地主阶级家庭,受到的是封建主义的教育,因此,他们往往站在地主、官僚、资产阶级的立场上为其服务,是为维护当时的法律实施、为封建买办服务的。虽然当时也有极少数律师有正义感,同情劳动人民、支持进步事业,反对当局的专横残暴统治、台施洋、沈钧儒、史良等著名进步律师,但他们常常遭对迫害。

  中华人民共和国成立之前,在中国共产党领导的革命根据地的司法制度中,就规定了“被告有辩护权”。各革命根据地民主政权的司法机关审理刑事案件,允许被告人委托辩护人为其辩护。

  在抗日战争时期,各抗日根据地的司法机关,对保护当事人的诉讼权十分重视,虽然由于战争环境的限制,没有设立专职律师,但在审判上准许被告人委托他的亲属,或有法律知识的人,出庭为他辩护。人民团体等单位,对其所属成员的诉讼,也可以派人员出庭帮助辩护。

  解放战争时期,有些司法机关允许被告人自己或他的代表辩护或提出反证。

  中国共产党历来十分重视辩护制度,注意尊重和保护人民的各项权利。革命根据地的辩护制度为建国后律师制度的确立提供了一定的经验,作了很好的准备。

  中华人民共和国的律师制度是在批判和摒弃旧律师制度的基础上,经历了创建、取消、恢复与发展几个时期,顺应了国家法制的需要而逐步发展起来的。

  鉴于旧律师充满剥削阶级、国民党反动派的法律观念,非法活动猖厥,讼棍包揽词讼,欺诈钥财,扰乱法院审判的正常活动,1950年12月,中央人民政府司法部发出了《关于取缔黑那是及讼棍事件的通报》,该通报指出;作为旧司法制度组成部分的旧律师制度已经废止,“若旧律师仍有非法活动,对于法院威信及人民利益均有危害,应予以取缔。”接着1952年在全国范围内又开展了司法改革运动。这样,旧的律师制度不仅从法律上被否定了,也从社会上被彻底清除了。我国开始着手组建新型的那是队伍。

  1953年起,我国进入发展国民经济的第一个五年计划新时期,这就相应地要求进一步发展社会主义民主,加强社会主义法制,建立健全的人民律师制度。

  从1954年至1957年,我国律师制度有了较大的发展。到1957年底,我国已有19个省、市、自治区成立了律师协会或筹备委员会,设立了820个法律顾问处,有专职律师572人,兼职律师350人。律师机构建立以后,接待了大量的群众来访,承办了大量的刑事辩护和民事代理案件。据司法部对上海、北京等 10个省、市、自治区59个法律顾问处承办的1204件刑事案件的调查分析,经过律师辩护,改变性质和否定部分犯罪事实的500件,其中法院宣告无罪的 63件,免予刑事处分的49件。又据上海市的调查,经过律师辩护的案件,绝大多数的被告都表示服判,提出上诉或申诉的很少。可见律师制度对维护公民的合法权益,保障法律的正确实施起了很大的作用。

  1957年开始的反右整风运动,由于左倾主义思想的影响,扩大化的反右斗争把新中国的律师制度扼杀在摇篮里。《律师暂行条例》(草案)被打入冷宫,一批律师被指责成“丧失立场、”“敌我不分”、“为犯罪分子鸣冤叫屈、开脱罪责”、一大批忠于党和人民、忠于社会主义法律,刚刚熟悉业务的律师被打成“右派分子”,其他幸免的律师也无法从事律师工作。1959年,各地的律师机构全部撤消,律师制度被彻底破坏。从此,我国出现了20多年没有律师的空白时期,这是我国社会主义法制建设上的一大失误。

  1978年3月5日,五届人大通过的《中华人民共和国宪法》恢复了刑事辩护制度,从此,我国的律师制度迅速发展起来。1979年,黑龙江呼兰县等地,开始试行选题辩护。广州市为办理海外涉外案件,曾设立了法律代办处。4月,上海市重建律师组织,全国人大法律委员会成立了专门小组,对50年代草拟的《律师暂行条例》(草案)进行修改。

  1979年12月9日,司法部发出了《关于律师工作的通知》,明确宣布恢复律师制度。1980年8月26日,第五届全国人民代表大会常务委员会第15次会议讨论并通过了《中华人民共和国律师暂行条例》,它是新中国第一部关于律师制度的立法。

  《条例》颁布以后,我国的律师队伍迅速发展,律师业务不断拓展。律师不仅刑事被告人辩护,而且接受国家机关、企事业单位、社会团体和公民的委托,担任法律顾问及各种诉讼案件、非诉讼事件当事人的代理人。

  1996年5月15日,中华人民共和国八届全国人大常委会第十九次会议一致通过了《中华人民共和国律师法》。这是新中国第一部《律师法》。《律师法》是我国律师发展的里程碑。《律师法》的出台,对于完善我国律师制度,保障律师依法执业,规范律师的行为,进一步发挥律师在社会主义建设中的作用,加强社会主义民主与法制建设,维护社会的稳定,促进改革开放和经济建设的发展,具有十分重要的意义。

  随着律师的职能作用日益增强,广大律师不仅在维护国家法律正确实施和社会稳定,促进民主法制建设方面发挥了重要作用,而且通过法律顾问工作,有力地促进了各级政府依法决策和依法行政,推动了依法治理工作的深入开展。同时,为了适应社会主义市场经济发展的需要,广大律师大力开拓与市场经济发展相关的业务领域,积极承办生产、分配、交换、消费各个环节的法律事务,已经成为社会主义市场经济法制建设的一支重要力量。此外,广大律师在促进我国对外开放政策的实施和经济贸易的发展中,依法维护了国家、集体利益和公民的合法权益,起到了不可替代的重要作用。

  但是,由于历史的原因和执法的惯性,加上我国的律师队伍毕竟年轻,缺乏从业经验,执法观念还不适应,面对社会上存在的拜金主义、享乐主义、极端个人主义思想的不良影响,抵抗能力差,出现了一些道德失范,不遵守职业道德和执业纪律的现象。有的律师缺乏应有的责任心,不认真履行职责,在办理法律事务中敷衍塞责,应付当事人,甚至出现收钱不服务,或者乱收费、私自收费或收费不入帐;有的律师在办理刑事案件中心有余悸;有的未能自觉抵制被告人犯罪嫌疑人以及他们的亲属和来自其他方面的引诱、腐蚀,同时也有少数律师拉拢办案人员办“关系案”,个别律师甚至走上违法犯罪的道路。

  这些问题虽然只发生在少数律师身上,但影响很坏,危害很大。它严重破坏了律师办的声誉,损害了律师队伍的整体形象,干扰了律师工作改革的顺利进行。为了按照中央的要求和律师法的规定,努力建设高素质的律师队伍,纠正在少数律师身上存在的问题,提高律师队伍的整体素质,司法部于1996年9月26日制定并发布了《关于严格执行〈律师法〉,进一步加强律师队伍建设的决定》,提出了我国律师队伍建设总的指导思想、基本任务、工作重点、基本要求和具体措施。《决定》提出了加强律师队伍建设的基本思路和总体要求;根据中央关于加强社会主义精神文明建设的要求,按照《律师法》的规定,进一步强化管理,提高律师队伍的政治素质、职业道德素质和业务素质,努力建立一支=业务精湛、道德高尚、纪律严明、作风过硬,具有良好社会形象的那是队伍。

  我们相信,随着《律师法》的实施,我国民主法制的进展,我国律师队伍建设一定能够得到进一步加强,一定能够造就一支高素质的、让党和人民放心的律师队伍,一个有中国特色的律师制度将得到进一步完善。

律师的特征

  根据《律师法》及有关法规,我们可以从以下几个方面来了解律师的特征:

  一、律师任职资格的特定性

  不论是我国还是其他国家任职律师都必须通过国家立法所确认的考试或考核,这是一个普通公民取得律师从业资格的必要条件,也是律师的一项重要的法律特征。美国也规定,在美国的公民或居住一定期限以上的外国人,在参加了州的律师资格考试并成绩合格后,即可取得律师资格;除美国外,英国,法国,澳大利亚,日本,德国,加拿大,波兰,奥地利,匈牙利,菲律宾,捷克等国家,都以立法形式明确只有考试合格者才能成为律师。由此可见,律师执业资格的特定性是律师的一项重要的法律特征,它决定了律师的主体所必须具备的条件,这是确保这一执业群体与社会的其他职业阶层在知识结构,从业方向,执业原则,执业规程,执业技能等诸方面能够有所区别的重要环节,也是确保其执业素质和适应法律服务需要的关键所在。

  二、律师执业的社会服务性

  1、律师法律服务的双向选择性

  即律师的法律服务必须以当事人的委托为前提,反之,当事人的委托又必须取得受托律师同意受理承办为条件,即律师的法律服务活动基于律师和当事人之间的合同。所以,律师对当事人的选择,对具体法律事务的选择必须基于当事人对律师选择的合意,这种体现法律服务与被服务的权利、义务内容的意思表示的一致性。是社会中介服务的重要特征之一。它与司法活动有着显著区别。司法活动作为一种国家权力和国家职能的体现。当一个案件符合管辖规定而进入某一司法机关的管辖程序和领域后,司法机关没有理由拒绝受理。由此可见,法律活动中能够具有双向选择性特征的项目不应当也不可能是司法活动,而是带有社会中介服务性质,基于法律服务合同而进行的律师活动。

  2、律师提供法律服务效应的非强制性

  律师向当事人提供的是一种法律服务,而非执法活动;律师是社会法律生活的服务者,而非国家司法职能的执行者。因此,律师向当事人提供的法律服务仅仅是一种对当事人的帮助,当事人可以采纳律师意见,也可以拒绝采纳律师意见。这一特征决定了律师所提供的法律服务与司法机关执法人员所进行的执法活动在法律效力上具有实质性区别。律师与司法机关及其执法人员在这方面的区别所反映的特征,也与律师的社会法律服务专业人员的主体属性更趋吻合。当然,律师提供法律服务不具有强制效力,律师法律服务所产生的非强制性法律效力,在法律生活中是普遍存在并产生着积极作用的,如律师代为起草并经调解达成一致的协议书,就对当事人具有一定的履行约束效力;又如律师的见证文书,具有在法律事务包括诉讼中的证明效力,等等。所以,不能因为律师的法律服务不具有强制效力而否定律师的服务作用。

  3、律师提供法律服务的劳务有偿性

  律师向当事人提供法律服务,是基于当事人与律师事务所签订的法律服务合同,这种合同从本质上讲是普通劳务合同的一种,确切讲,是一种智力劳务合同,律师所提供的是一种智力劳动,而智力劳动的成果是律师的服务方案,这种服务方案的受益人则是特定的,即劳务合同的对方当事人。

  我国《宪法》所确定的“按劳分配”原则,使作为劳动者之一的律师也同样有通过付出有意识的劳动来获取劳动收入的基本公民权利。当律师的劳动是基于劳务合同而向特定的服务对象提供智力劳动时,这种有意识的劳动就已经构成了律师获取劳务报酬的权利前提。

  律师收费制度与人民法院的诉讼收费制度性质完全不同,律师收费是一种劳务报酬性质的收费。而人民法院的诉讼收费是国家财政收入的一项来源,它起到了弥补国家诉讼经费不足的作用,同时,还能限制当事人的盲目诉讼和无理缠讼。当然,我们在强调律师有偿服务的同时,也不能摒弃“为人民服务”的共产主义道德精神。中国尚处在社会主义初级阶段,人民生活水准的不高,客观上要求律师不能一切向“钱”看,坚持社会效益和经济效益的合理统一,强化律师肩负维护法律正确实施的责任感,是我们正确调整律师有偿服务观的关键所在。《律师法》在规定律师有偿服务制度的同时,也规定了律师的法律援助制度,这一制度不仅是律师有偿服务制度的必要补充,同时,也是律师实现一个法律工作者维护法制、增进社会主义民主的职责的重要渠道。

  4、律师法律服务范围的广泛性

  现代社会生活中,法律调整的社会关系越来越纷繁复杂,这就使社会从客观上产生了对法律服务的强烈需求,法律服务的社会领域也越来越广泛,这就决定了律师提供法律服务范围的广泛性。目前,大到经济体制改革,如企业改制,股份制试点,证券业发展,农村承包责任制,房地产开发和建设,引进外资,国际融资和租赁等事关国家经济发展的大课题;小到婚姻、继承、家庭财产、财产转让,货物买卖等一般法律问题,都可以成为律师提供法律服务的对象。可以说,社会中能够为这么广泛的领域提供系统规范服务的社会中介服务机构非律师工作机构莫属。

  5、律师提供社会有偿法律中介服务的合法性

  《律师法》的颁布,使律师作为社会法律中介服务工作者的身份被法律所确认,即律师事务所是我国社会中唯一可以提供有偿法律服务的中介机构。我们强调这一特点,是因为在我们的社会中尚存在着一些行政机关或职能机构,往往在自己的权力范围内,开设一些原本应由律师从事的法律中介服务机构,如“商标事务所”, “外商投资咨询公司,”“税务咨询公司”,等等,这些法律中介服务机构的设立有的能找到一定的法律依据,有的则纯粹是一种权力的衍生产物,但不论是哪种情况,往往都形成在相关领域内的法律中介服务项目的律师业的生存与发展。一些立法上的不协调因素与在挑战律师提供社会有偿法律服务的合法性。这些问题不仅需要我们今后在立法上进一步协调,也需要一些地方和部门能从维护律师业顺利发展,关心爱护律师业兴旺发达的角度出发,摒弃一些眼前的利益,将原本应属于律师服务的领域重新还到律师的手中。

  综合我国律师的以上法律特征,我们可以将律师的法律地位界定在:由国家确认其执业资格,可向当事人提供法律服务的社会专业中介服务人员。

律师的性质

  1、社会民间性

  律师担任辩护人行使辩护权或担任代理人行使代理权,从本质上讲,都属于“私权”(辩护权、代理权)的范围,是公民“私权”的延伸,这与审判权、检察权等国家权力(亦称“公权”)是截然不同的。现行《律师法》将律师定义为“为社会提供法律服务的执业人员”,这意味着中国律师职业的民间性。

  律师就是为委托人提供法律服务的民间执业人员,维护当事人的权益为其谋利益乃是律师执业的基本理念,这一民间职业角色类似于法律的民间代言人,律师提供的法律服务显然属于“私人物品”而非“公共物品”的范畴。

  中国律师的民间性与英美法系国家和大陆法系国家的律师不尽相同。日本、德国、加拿大等国将律师视为“在野法曹”,英美国家检察官其实就是政府雇用的控诉犯罪的律师。民间性是当代中国律师的背景和立场。

  2、有偿经营性

  毋庸置疑,作为为社会提供法律服务的专门执业人员,律师与公职人员的明显区别就是这一职业的服务性,服务性是律师区别于政府公务员的管理性和法官、检察官的司法性的鲜明特点。

  律师与委托人的法律服务关系本质上是一种有偿的民事代理关系,而政府与其他社会主体之间的公共服务关系原则上是一种公共行政关系。可以说,政府公务员提供的行政服务、法官检察官提供的司法服务均属于国家为纳税人提供的“公共物品”,具有消费的非排他性和非竞争性,而律师为委托人提供的法律服务则显然属于消费对象特定的“私人物品”。 后者的职责是向社会提供强制性的法律保护,而律师的职责是向社会提供由当事人自愿选择的法律服务。

  律师为什么执业,执业为什么,为谁执业?律师作为一种职业,就应该尽其所能,以自己的一技之长服务好当事人,以对得起这种职业所赋予的良知,对得起当事人那种万分期待的眼神,对得起律师这一群体的声誉。起码,要对得起当事人用血汗钱交来的那份代理费或者辩护费。

  3、自身独立性

  独立性是律师职业的一大特点,保持职业独立是律师业良性发展的基本保证。律师的独立性,意味着律师应当独立于处于相对强势地位而又有滥用、扩张潜在习性的公权力,要求律师保持自身的相对独立性,有权拒绝听命于任何来自依仗权势干预其独立执业的指令;意味着律师应当独立于当事人,律师是当事人的委托代理人而不是丧失独立人格的惟命是从的附庸,律师应当有意识地与当事人保持适当的职业距离;意味着律师应当与法官、检察官保持相对的独立性,除了在法庭上正常的工作合作关系,律师原则上不应与法官、检察官有亲密的私下交往,更不应发生诸如请客送礼拉关系之类庸俗甚至丑陋的非正常关系。


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