该文是高朋律师事务所高级合伙人姜丽勇律师，在都赛第十届中国《反垄断法》高级研讨会上的演讲，经作者授权发表

姜丽勇：非常高兴今天能有机会来和大家探讨一下互联网的反垄断问题。今天演讲选择这个题目的原因，主要是这两年我们参与了一些互联网领域的业务，包括我们从去年的时候开始担任一家著名OTA公司的外部反垄断律师。我们今天来剖析一下，互联网到底是一个什么样的情况？反垄断的规则在互联网这里是怎么适用？

网络经济的特点

首先，我们看一下网络经济的特点。我觉得有那么几点，非常有意思。

网络经济的第一个特点就是高的固定成本和低的边际成本。这个和实体经济不同。比如说，我们律师事务所大概有300多位律师，那如果我们增加了客户的数量，那我们肯定要增加律师的数量，因为单个律师提供的服务的边际成本基本是固定的，如果他同时在做太多项目，每个客户服务的满意度肯定会下降。我想大家都是做法律的，应该都感同身受。在现实生活当中，我们最能够找到的一个就是和互联网有密切联系，但是又受制于这个边际成本的是O2O行业，这个行业当中，现在有很多到家服务。比方说厨师到家，现在还有美发师、美甲师到家。但是实际上一个美甲师她一天可以服务的客单量是有限的，估计也就10单也就可能比较辛苦了，因为不同的客户可能是居住在不同的地方。

但是如果我们换一个模式，看其他的模式，像百度提供搜索服务，无数人可以在上面同时进行搜索。而向一个客户提供搜索服务，和向几亿名客户提供搜索服务，对百度来说后台的服务器会增加，但是它的边际成本不会像传统行业增加的这样这么厉害。所以这是互联网行业第一大特点。

网络经济的第二大特点就是，客户的效益和客户的数量成正比。这个也非常容易理解，以即时通讯领域为例，有“来往”和“微信”，马云在推“来往”，但是推来推去到现在为止，实际上用户并不多。这个基本上是因为有越多的人用，我们才会使用这样一个工具。

第三个特点是高的转化成本。我觉得分成两种情况，工具类和关系类。第一种情况它是工具类的，你比方说像我们用的墨迹天气，如果说大家换另外一个天气的服务，可能有内容的优化等等，不会有特别大的本质区别。但是如果像关系型的这种工具，比方说像微信，它这个转化成本是极高的。而介于两者之间的，比如滴滴打车，我觉得它可能属于工具型和关系型之间。像我的手机上有Uber，有神州，还有滴滴。但是经常会发现，虽然神州我在里面存了不少钱，因为它是冲100元送100。但是实际上发现周围活跃的车辆的数量比滴滴要少，所以可能还是会选择滴滴，因为它提供的车辆更多。

网络经济的最后一个特点就是价格和成本没有直接关系，这就说明了用传统方式来界定互联网的相关市场可能会出现一个失真。因为双边市场性使得它可以以无成本的方式，或者是倒贴的方式来获得一个双边的一边。你比方说，360提供的安全卫士以及杀毒软件全部都是免费的。但是，你如果用这个价格来去衡量他的市场力量可能就会导致失真，因为它的收入并不取决于单边的提供杀毒软件的收入，而是通过获取了如此多的用户，所以能够在其他方面盈利。例如在手机预装上可以推荐其他的软件，可以推它的游戏，也可以推它的搜索。所有都是基于360海量用户的转化，这个转化可能和它安全卫士价格是没有关系的，所以如果把互联网行业对比其他传统行业，我们就会发现有非常大的区别。

VIE企业的经营者集中

我接下来讲讲互联网企业近期并购的一些情况。因为最近我们看到中国互联网的并购，近期出现了一些很大的特点，最大的一个特点就是行业的第一名和第二名合并，例如滴滴和快的，美团和大众点评等。如果你去看其他的行业，甚至国外类似的行业，可能都没有发现中国目前互联网行业出现的一个情况。一般来说，行业龙头的合并，一般会受到反垄断部门的严格审查。但是。在中国目前以VIE架构的互联网企业，他们的经营者集中基本都没有向商务部进行申报。

首先我们看《反垄断法》是怎么规定的。根据《反垄断法》的规定，VIE企业是否要申报呢？我的答案是肯定，就是VIE企业肯定有义务申报。因为《反垄断法》不仅有国内效力还有域外效力。即便是域外的一个主体，以WOFE的方式控制中国的营运主体并取得收益。从控制权的角度上来说，它虽然是个境外实体控制的企业，但是它取得的收入仍然是来自于中国，并对中国的市场发生竞争和影响，所以它应当进行申报。

但是熟悉这一块的律师可能就知道，中国历史上第一个向商务部申报的VIE项目，最后没有搞成，反而是搞砸了，就是分众和新浪的合并。新浪和分众属于两个相邻的相关市场，分众提供在电梯旁边的一个视频让大家看广告，但是新浪是提供互联网新闻服务，然后吸引用户去看广告，通过这种方式来进行盈利。这个项目当时报到商务部，商务部没有受理，而是要申报双方提交一个主管机关关于VIE企业从事增值电信合法性的说明。增值电信的主管机关是工信部，我们知道工信部一直对这个VIE是持非常暧昧的态度。就是VIE你可以搞，但我也不说你合法也不说你非法。所以，当中国反垄断的主管部门商务部要求企业提交这样的材料的时候，企业提交不出来。所以这个项目应该是拖了半年都没有立案。最后双方都做了很多工作，但是直到项目的交割期限，也没有立案，这个项目就宣告失败了，分众和新浪就没有合并。

从这个项目以后，所有的投资银行都在思考：在美国上市的VIE企业在面临中国反垄断申报的时候，到底应该怎么办？实践当中就出现了几种情况。

第一就是在营业额做文章，尽量使得两个企业的营业收入不达到申报的水平，也就不用申报了。

另外一种思路就是取得非控股权，比方说取得51%以下的股权。不达到51%也完全可能控制一家公司，但是至少我表面上没有达到51，所以说竞争对手必须要拿出证据证明我没有达到控股的情况下，其实还是控制了这家企业，这是另外一种策略。当然，股权比例越低就越安排。

但是有的个别项目其实是符合经营者集中申报的所有门槛条件，但是仍然没有申报，这就是比较明显的违法了，属于“裸奔”。我们的消息是有好几起涉及VIE企业应当申报而没有申报，都被举报到商务部，但是到商务部还没有公开处罚过任何一起涉及VIE的未申报案件。最主要的就是因为商务部本身面临一个问题，如果你要让VIE企业申报，就等于承认了它的合法性地位。所以说VIE企业即便到了商务部申报，商务部也不受理。

但是我们认为这个情况很有可能在2016年会发生转变，因为最近商务部正在修改一个非常重要的办法，就是《 经营者申报审查办法》，这个办法明确规定了有一条，就是“商务部不予禁止的决定不能免除中国其他法律法规对经营者集中的法律义务”。这句话以前是没有的，尤其是在法规层面。但是在法规层面应该是第一次。实际上这句话的潜台词我理解，我虽然给你经营者集中审批，但是我并不保证你在其他方面是合法的。因为作为竞争执法机关，我只管《反垄断法》的实施。

如果商务部这个新的《经营者集中审查办法》明年出台了之后，我觉得这个局面就会改变，第一就是明确了VIE企业它其实应当申报，第二，如果VIE企业不申报的话，就明确违反了《反垄断法》，商务部就要查处。因此，行业龙头的合并，有可能以后就不会那么顺利地通过。所以，在这个《办法》修改之前，我觉得2015年应该是互联网企业目前一个比较好的并购的时候。

虽然商务部目前还没有作出处罚任何一起互联网企业的经营集中未申报的情况。但是，对于其他行业的企业已经做出了明确的处罚，比方说前一段一次性公布了四起处罚，包括微软、南车、庞巴迪都被处罚。在去年年底的时候，清华紫光因为未申报也被进行了处罚。

处罚可能会产生什么效果呢？现在有人认为，商务部处罚太轻，因为它处罚的金额远远低于发改委处罚的金额，发改委罚了高通大约是9亿美金，但商务部的罚款只罚了30万人民币。罚款金额小是不是意味着就没有威胁？我觉得不能那么看。我们认为，应当从两方面看，第一，商务部的处罚决定是基于对市场竞争的分析，如果市场竞争认为这个合并最后对市场会产生排除限制竞争的影响，商务部是完全可以宣布这个交易无效，以及附加其他限制性条件，而这样的话，就算是已经完成了交易，仍然处于未确定状态，所以对于已经退出的股东以及继续留存的股东都是重大的影响。

另外一个即便我们不考虑这个因素，作为商务部门的一个处罚，如果企业在做资本运作，你比方说，像现在的新三板要求挂牌主体在过去两年没有重大违法行为，以及他的实际控制人和控股股东也没有重大违法行为，所以如果出现被商务部处罚，那我们认为也失去了在中国资本市场进行融资的一些资质。所以从两个角度，我们认为商务部的处罚还是不能忽视。

可能除了刚才说的《经营者集中审查办法》会作出调整之外，《外国投资法》的出台可能会根本性的解决这个VIE问题。《外国投资法》将改变现在以注册地作为判断企业国籍的标准，而改为实际控制权标准。也就是说，如果一个领域是限制外资进入的话，如果最终控制人是中国人或者是中国企业，它是可以进入的。但是如果最终控制人是外国企业，虽然表面上他看起来是一个中国企业，但仍然会被认为外国企业。不过，我认为这对电商不会有什么太大影响，因为发改委和商务部两部委颁发的《外商投资产业指导目录》已经放开了电商，所以壹号店已经被沃尔玛实现了在上海自贸区下全部的控制。不过，如果对一些意识形态的领域，比方说像新浪、网易等等从事一些新闻类的VIE企业，我们认为可能还是不会放松管制。就是说这样的企业将来很有可能被认为是外资控制，而不得不失去了在中国的一些重要牌照，这将使得这些企业被迫私有化或者是采取其他的途径。

那有一些人说，老人老办法，新人新办法，会不会这样？由于这个《外国投资法》还在讨论当中，所以我个人不知道最终的答案是什么，但是肯定是，随着电商的放松管制，会发现真正需要解决这些问题的VIE企业是很少的，所以我觉得那个时候给少数的VIE企业开一个制度上的绿灯的可能性还是很小的。也就是说这些企业可能不得不自己寻求一个解决的办法。

经营者集中的门槛

经营者集中的门槛，我们所有的反垄断的律师都非常的清楚。但企业不一定很清楚。今天早上来之前，我刚开了另外一个会议，一个企业法务问，说他的市场份额很大，所以他非常担心，要不要申报。我们答案是，是否申报不需要看市场份额，因为在判断是否申报的时候，只看是不是控制以及经营者上一年度的营业收入是不是超过4亿，合并是不是超过20亿。如果达到这个门槛就该申报，如果达不到就不该申报。市场份额只是决定你审查的顺利通过与否，而不决定你是不是应当申报。

但是对于互联网企业，我们发现出现了这样特点，就是一些互联网企业一直处于亏损的阶段，有些互联网企业甚至没有收入，所以这些互联网企业在营业收入方面，可能达不到申报的门槛。但是呢，它已经对市场产生了非常重大的影响。比方说像滴滴快车这样的企业，长期来说一直是以亏损的方式进行运营的，理论上它只是赚叫车的一个佣金，而佣金又通过补贴的方式来进行抵销掉，所以实际上它没取得收入。

但是目前在欧盟已经出现一个新的趋势，是我不光是考虑要上一年度的营业收入，我还要考虑并购对价的金额。也就是说，一个企业如果估值非常的高，融资的金额也会非常高。那么对于超过一定金额的投融资，也要进行经营者集中申报。这是国际上新出现的一个趋势，但是中国目前还没有这样一个制度。但是我觉得，但是现在已经有为越来越多的专家认识到，就是互联网企业它是一个双边市场，它通过一边来吸引海量客户，变更商业模式，来使得在另一边进行盈利。所以说，可能不光要考虑它的营业收入，还要考虑它对市场的控制能力。当然，这只是一个趋势，但是在申报门槛修改之前，我们不认为对互联网企业，有格外的标准。

互联网平台企业的双边市场问题

双边市场基本上分成三种模式，就是市场制造型、受众制造型、双边协调型。

第一类是市场制造型，就是说从存在就是一个市场，你比方说像淘宝，大家在上面搜索了海量的产品，发现了合适产品，和店家再交流，最后购买。和店小二交流的目的，并不是想和他确定其他的关系，交流的目的只不过了解这个产品，从而完成这一笔交易。从这个角度来说，淘宝就是市场制造型。

还有一个就是受众制造型，你比方说像现在的微信的公众号，我们已经听说过有的微信公众号可以单体盈利了，甚至有的公众号的运营商已经在新三板挂牌了。我认识一个人，他运营了“羽毛球”这个公众号。你在微信一搜羽毛球，第一个公众号就是他的，叫济南唐盾公司。他现在运用这个公众号营业收入一年是比较可观的。他是怎么获得收入的？他其实是通过聚集海量的羽毛球爱好者，然后通过贴牌生产羽毛球服装，再卖给公众号的订阅者。他就是通过这样的方式来制造受众，然后通过提供增值服务来获得盈利。

另外一个模式就是双边协调型，像微信，可能到今天也没有一个固定的盈利模式，但是他提供这样一个双边协调，就是说大家在微信上其实不是买东西，也不是说它一定要吸引粉丝，而是我们通过微信完成一个即时的文字、语音和视频的聊天，其实微信积累了双边的市场，对他来说有重大的意义。比方说现在微信开发一些衍生产品，像微信的钱包，那么通过资金本身的沉淀以及收取转账费用，可以获取收入。通过销售各种各样的表情等等，这些增值服务，来获取收入。

互联网相关市场的界定

由于互联网的双边性，所以相关市场界定相当困难。比方说360诉腾讯滥用市场支配地位的诉讼中，大家都在讨论到底什么是相关市场？腾讯说其实我提供的即时语音服务，没有收入，对吧？所以这不是一个相关市场。但是腾讯通过QQ吸引了大量的受众，使得他能够销售游戏、表情，通过这种方式来进行创收。

那个案子的判决书也很长，我觉得还是有一些可以值得讨论，比较有意思的地方。以前也在很多场合讨论过。我觉得法官最后做出了一个结论，说相关市场界定不重要。我觉得这也是一个妥协，但是也反映了《反垄断法》本身的限制，由于它是在一百多年前发展的法律，怎么样适用在新的互联网模式下？法官说，没法界定相关市场，所以我们不界定，我们只看有没有损害就行了。但是如果是这样的话，我们还要相关市场以及市场份额支配地位这些分析干嘛呢？在这种情况下，我觉得法官这种创新也好，妥协也好，说明《反垄断法》的逻辑性并没有那么的严格，使得双方都能够有比较大的一个抗辩的余地。

另外一点就是价格标准的局限性，如果你是以腾讯提供即时服务价格来看的话，其实是没法看，因为它都是免费的。而且还有神州和滴滴打车，提供服务甚至是倒贴的。

互联网企业滥用市场支配地位

我觉得对于传统行业，在面对互联网的时候，很有可能就是一种无助的情况。因为在这个行业当中，可能只有一个老大。互联网的原则是以七二一的原则，就是说，第一大竞争对手是市场份额是第二大的一倍，甚至有可能是70%。剩下的是第二家只有20%，最后所有的竞争者分享剩下的10%，这情况是非常残酷的，所以传统企业对抗互联网企业，可能是非常无力的。将来可能只剩下一个互联网平台企业，我觉得这个矛盾在2016年也许会更加的突出。就是当互联网平台企业已经占有了大的市场份额，开始要实现利润的时候，平台企业就会开始向平台上的商户索要利润。这时候，《反垄断》这种公权利，到底是否应当予以干预？这是一个探讨的问题。

互联网企业的滥用市场支配地位的情况有很多，但是大家其实发现不是所有的都是重点，可能比方说，拒绝交易可能是一个重点，比如，搜索引擎可能会把竞争对手的一些产品屏蔽掉。此外还有，指定交易或者是附加不合理条件。

此外，我觉得有一个现象也是目前比较热的问题，就是MFN的合法性。我们发现一些互联网平台，会要求说，你这个商家给我提供的价格，一定是最优的，如果你给其他互联网平台提供了更优惠的价格，你也一定要把这样的价格提供给我。我们做WTO的都知道，这其实是一个叫最惠国待遇条款，例如美国给欧盟一个关税的优惠，也应该给中国。反之也都一样，中国给予欧盟的欧盟也要给予美国。所以所有的国家享受到的待遇应当是一样的。

但是在具有优势地位的互联网平台，他们要求最惠国的待遇，是不是有一个滥用市场支配的嫌疑，就值得商榷。目前英国有“booking.com”这样一个著名的案例，在德国有HRS这样的案例，这个案例的结果都一样，就是如果你这个平台足够大，你要求商家再给你一个最惠国待遇，很有可能是违反了《反垄断法》，而构成了一个附加不合理的限定条件。

《反垄断法》有一条规定是说，如果滥用市场支配地位，以低于成本的价格来销售商品，在这个时候，你就是违法了。那么滴滴打车给予补贴是合法还是非法？如果从价格来看，没有收入，所以市场支配地位很小。但是实际上，不仅要通过它取得的营业收入来看，而且要整体的来看，所以从这个角度，即便是零价格，我们很有可能也认为它具备一定的市场支配地位。因为价格的因素在这里就像刚才讲的，已经不是那么重要了。

关于网络销售的问题，我们认为，不管线上销售还是线下销售，你只要限制转售价格，可能都是涉嫌违反《反垄断法》的。有的上游现在要求，你线上的价格不能比线下的价格更低，我们认为这个要求可能也是值得商榷。

互联网竞争的其他问题

最后一点就是《反不正竞争法》也有很多条款很有价值。比方说搜狗和百度近期有一场诉讼，大家发现，就是当你在百度搜东西的时候，如果用搜狗的输入法的话，它底下会弹出一个搜索推荐，你如果点了一下，跳转的页面是搜狗的页面，不是百度的页面。这是不是构成一种商业混淆？这是一个非常有意思的问题。

展望未来，《反垄断法》仍然是民主政府干预经济的唯一的一把利器，因为它没有其他的手段。所以说中国在走向更加法制民主的情况下，《反垄断法》一定只会加强不会减弱。

像香港是没有经营者集中的，香港的《反垄断法》只有其他两部分。因为他们认为经营者集中限制了交易，但是在中国大陆，既然有了《反垄断法》，不能说其他企业需要遵守，互联网企业就不遵守，否则就构成了我们所说的一个监管套利的情况，就是利用监管的漏洞来套利。我们认为《反垄断法》提供了这样一个平台，让各方利益进行博弈，而这个时候可能一些小的一些竞争对手或者是上下游都有能够博弈的一个机会。

最后总结一下，我认为基于互联网平台的特点，将来肯定互联网领域必将成为反垄断的规制的一个重点。最近商务部反垄断局辞职的一些公务员都去了BAT，我觉得这个也反映互联网企业开始重视反垄断。所以，我觉得在这个行业可能将来有更多的机会，不管是学术的还是法律的。所以我觉得从今天开始，我们应当重视互联网的反垄断问题。

谢谢！

姜丽勇是高朋律师事务所的高级合伙人，执业领域包括反垄断法、投资和新三板、WTO和国际贸易法。英国牛津大学法律硕士。他是钱伯斯推荐的中国最佳反垄断律师之一。他的个人微信号是xichu27.