三大主要法系。

从历史角度来看，世界上320个法域中大多数法域的法律都建立在几个西欧国家法律的基础之上。这些法域可以归入三大主要法系：

英美法系，最初产生于英国，包括世界上45%的法域。这个总数因为算上了美国、加拿大和澳大利亚的各个法域才会显著增加：如果这三个国家都只算作一个法域，那么英美法系的规模就与法国法系的规模相当，世界法域的总数也会降至252个左右。

法国法系，最初产生于法国，包括世界上25%强的法域。

德国法系，最初主要产生于德国，并且在荷兰、奥地利和瑞士获得重大发展，包括世界上10%左右的法域。

剩下的法域可以分为：（1）混合法系，例如海峡群岛（5%）；（2）伊斯兰法系（3%），例如沙特阿拉伯；（3）不完整的新型法系（6%），例如越南；（4）未归类的法域（2%），例如南极地区。

破产抵消的有无。

担保权益的有无及其范围。

商业信托的有无。

中国公司海外投资的趋势

从过去以欧美国家为主到世界各洲

收购的主要目标是制造业、资源类和技术类企业

 欧洲商会的调查显示：

85%的受访中国企业表示投资欧洲是希望开拓欧洲市场

47%的受访者表示是为了服务中国市场

26%的受访者表示是服务于除欧洲和中国之外的其他市场

34%的受访者表示是利用欧洲的知识产权和研发资源

18%的受访者表示是为了配合进入欧盟的中国客户或合作伙伴

中国公司海外并购面临的挑战

政治风险

法律风险

管理/文化冲突

对中国公司的认同和信任

中国投资人认为欧洲的商业环境不如非洲、中东和拉丁美洲，但是好于北美和东南亚。

85%的人认为非洲比欧洲更欢迎外国投资

只有22%的被调研者认为北美比欧洲投资环境好

7%的被调研方回复他们遇到国家安全审查的问题，特别是在技术领域和电信领域

48%被调研的中国公司回复说他们在欧洲遇到了障碍，大多数都是在地方领域而不是在欧盟或者国家层面

78%的被调研公司回复说他们在营运上遇到困难

，营运上的困难包括签证、欧洲的劳工法、公司管理上的文化差异和税法

一、中国企业境外投资的主要模式和法律风险

一、中国企业境外投资的主要模式和法律风险

收购形式

并购的方式通常有：

资产收购

股权收购

兼并

新兴的收购方式：

俱乐部交易（Club

Deal）

中联重科联手弘毅投资、高盛、曼达林基金收购意大利CIEA公司

复星国际联手A

Capital收购地中海俱乐部（Club

Med）

破产程序下的兼并收购：万象收购A123

合资企业：中石化从Chesapeake收购Mississippi

Lime的50%股权，组成合资企业

在公司重组程序中投标或从私募基金处购买

海外并购交易的谈判

充分的尽职调查是合同谈判的基础

理解跨境并购交易中谈判和国内交易的区别

理解对方由于文化、语言、商业和法律等原因造成的顾虑（以便寻找双方都能接受的解决方案）

寻找合适的投资银行和律师等中介机构处理谈判

海外并购公司的政府管制—概述

证券法下的管制

反垄断法下的规制

特定行业的额外审查

国家安全审查

出口控制

并购公司 – 其他批准和同意

无论采用何种收购方式或途径，有可能需要政府审批及其它批准：

目标公司股东批准

目标公司的合同或政府许可，根据采取的具体收购方式，可能会需要政府的同意

以低价收购资产情况下，还需要考虑是否可能会构成破产法上的虚假转让。

从破产程序下收购，要受到美国破产法的严格管辖

中国企业境外投资的主要模式和法律风险

企业并购的法律风险

证券法要求

美国《威廉姆斯法案》（1968）

规范大宗股票收购

规范要约收购

规范要约收购中的不恰当行为

规范信息披露

规范发行者的回购行为

反垄断申报

美国反垄断申报

1976年哈特—斯科特—罗迪尼反垄断改进法(下称“HSR法案”)

针对收购上市公司巨额股权的投资者的事先通知与核准规定

须在并购和合资之前向美国联邦贸易委员会和美国司法部进行反垄断申报

申报标准：

(A) 简单而言，交易一方的总资产或年净营业额超过1.418亿美元，而另一方的总资产或年净营业额超过1420万美元；并且 (B) 收购方在交易后将持有被收购方总计超过7090万美元的具有表决权的证券和资产；或者

无论收购方和被收购方的营业额或资产情况如何，收购方在交易后将持有被收购方总计超过2.836亿美元的具有表决权的证券和资产

联邦贸易委员会每年调整申报标准，以上是2013年的标准

一方的年营业额和总资产包括了处于同一控制下的母公司、子公司和关联公司的的年营业额和总资产。因此，计算时采用的是最终母体的概念。

在资产交易中

包括了资产的价值和某些承继债务的价值。

在计算“价值”时取“确定的交易价格”和“市场公允价值”的高者。

180天追溯期。在计算是否满足7090万美元的标准时，180天内(i)从同一交易方中购买的资产；或者(ii)相同交易各方订立购买资产的合同中确定的资产，需要与当前的交易的资产价值一并计算在内

反垄断申报

美国反垄断申报

30天的等待期（而要约收购为15天），但可由于被要求提供额外信息而被延长，直至所要求的信息得以完整提供。

等待期满内如果联邦贸易委员会或司法部没有提出异议，即可期满后实施并购交易

即使期满后，联邦贸易委员会或司法部仍可启动行政裁决程序

影响认定有垄断影响的因素：

市场准入

限制产量或价格

反垄断法

1968年兼并准则

规定了确定的标准，用以说明什么样的兼并得不到批准。标准用市场集中度来表示，市场集中度是指某一行业/市场中占4家或8家最大企业所占市场份额之和

1982年兼并准则

仍然针对横向兼并为主，但有两个主要改进：一是提出了新的划分市场范围的方法和规则，即哪赫芬达尔—赫些产品、哪些企业应划为同一市场；二是引进了新的方法来测定市场集中度，即尔希曼指数——某一行业/市场中每个企业市场份额 的平方之和

对非横向兼并，准则规定了考虑对横向兼并适用的标准外，还要考虑进入阻碍、排除竞争对手等其它因素

1984年兼并准则

增加定性资料分析，包括企业效率分析，兼并方的财务能力以及美国公司在国际上的竞争力等等。

增加5%测试，即如果兼并各方价格上升5%将会导致的结果，包括对竞争和客户的影响

1992年兼并准则

该指南是美国司法部和联邦贸易委员会第一次共同发布的关于企业横向合并的指南，以修改司法部1984年的兼并准则和联邦贸易委员会1982年关于横向合并指南。指南开宗明义地宣告，它不涉及非横向合并，这表明美国政府没有改变它们自1984年以来对垂直并购和混合并购基本上不干预的态度。1992年横向合并指南对如何分析企业并购的垄断效应规定了具体框架，但没有法律效力，主要起到了一种指导作用。

反垄断申报

欧盟反垄断申报

欧盟和各成员国的两个层面都有反垄断申报要求，但适用的条件不一样，而且相互排斥

满足“欧共体规模”的合并控制需根据《欧盟合并控制条例》向欧盟进行反垄断申报

不符合欧盟申报条件的可能需要向所涉及的成员国根据其国内法进行反垄断申报

除了卢森堡，各成员国都有反垄断申报，其中，只有英国是自愿申报

申报要件基本上也采用了行为要件加规模要件的模式，只是在规模要件上降低了数额

例如，在德国，申报的规模要件为：合计营业额5亿欧元；至少一方超过2500万欧元，另一方超过500万欧元

欧盟申报的要件—与中国的反垄断法类似：

行为要件：合并、取得控制或合资

规模要件

所有并购参与者的总计全球营业额超过50亿欧元至少两个并购参与者的在欧共体的营业额都超过2.5亿欧元；或者

(a)所有并购参与者的全球营业额总计超过25亿欧元；(b)在至少三个成员国中，营业额均超过1亿欧元；(c)在(b)项所述成员国中，至少两个并购参与方在每一该等成员国中的经营额超过2500万欧元

“三分之二”例外：如果每一并购参与方的欧共体营业额中有2/3是在同一成员国获得的，那么可以豁免反垄断申报

中国在美国的投资的国家安全审查

中国在美国的投资过去几年大幅增长

在2011年（即数据公布以来的最近一年），有十桩中国并购案向美国外国投资委员会(“CFIUS”)提交了美国国家安全审查的申报

2005年至2007年，共有4项中国交易提交CFIUS审查

在过去三个报告年度(2009-2011)，共有20项中国交易提交CFIUS审查—增长了五倍

最近，有数起备受瞩目的中国交易获得CFIUS批准

万向集团对A123主要资产的收购

CNOOC以150亿美元收购Nexen及其美国开发与生产资产

1988年-2011年向CFIUS做出的申报

安全审查

美国的国家安全审查——CFIUS

美国外资投资委员会（ The Committee on Foreign Investment in the

United  States）(“CFIUS”)，成立于1975年，这个跨部委委员会由财政部牵头，囊括了司法部、商务部、国土安全部、能源部等九个政府部门。

其职责是对外国兼并收购美国企业的行为进行监督与审批。它根据1950年通过的《国防生产法案》第721条款行事，此后于2007年通过的《外国投资和国家安全法案》又对上述条款做出了修改。按照规定，CFIUS需要审查“交易对美国国家安全所产生的影响”，也因此，它对外国企业能否成功对美投资起着举足轻重的作用。

CFIUS可以发起对企业的调查，但企业应主动向CFIUS提出申报。在收到申报的30天内，CFIUS应初步审查；如果认为该项目威胁国家安全，将对项目进行45天的调查；调查结束后，向总统提交调查报告；总统在接到报告后15天内决定是否阻止此项交易，是为最终决定。

投资报告制度

美国投资报告制度

依据：《国际投资和服务贸易普查法》的统计需要

报告要求：

中长期间接投资--> 财政部

农业土地交易 --> 90天内，农业部

其他外国直接投资-->45天内，商务部

   

美国联邦证券法下的申报

要约收购受美国联邦要约收购规则管辖，该规则要求(1)收购方使用要约收购表(TO表)，并且(2)目标公司使用14D-9表，向SEC备案并向目标公司股东披露具体的信息

如果收购方向目标公司股东发行证券，作为兼并或要约收购的全部或部分对价，该等证券必须使用适当的表格并根据美国1933年证券法及其修正案（下称“证券法”）进行登记

根据收购方的特点，可能还需要获得收购方股东的批准并进行美国联邦证券法规所要求的其他登记

三、促进和保护投资协定

缔约主体为投资国与东道国政府，指两国之间订立的专门用于国际投资保护的双边条约

其特点是内容详尽具体，既包含有实体性规定，也包括程序性规定

此类协定以促进和保护两国间私人直接投资为中心,主要内容：

外国投资者的待遇

国有化或征收及其补偿

资本及利润的汇出

承保范围

代位求偿权

解决投资争端的程序性规定

三、促进和保护投资协定

中国的双边投资协定(BITs)

截止到2012年，中国已经缔结150多个双边投资协定，其中大多是与发达国家签订的；

中国与美国、欧盟的双边投资协定均在谈判中；

在具体条款中，中外双发投资协定在适用范围、投资准入、投资待遇、征收条款以及争端解决上都有很大的改进；

中外双边投资协定许多已经失效，而更新步伐缓慢；

条款上仍然存在许多“灰色信息”，使得这些条款带有象征意义，缺乏可操作性。

四、境外投资争端解决机制的选择

解决境外投资争端的主要方法：

协商或谈判解决

东道国当地救济

外国法院诉讼

外交保护

国际仲裁

解决投资争议国际中心”(International

Center for Settlement of Investment Disputes)(简称“ICSID”)

四、境外投资争端解决机制的选择

国际仲裁：

仲裁规则

仲裁机构

仲裁协议的作用

双方当事人均受仲裁协议的约束，当发生争议时，只能以仲裁方式解决，任何一方不得单方面向法院起诉。

仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的法律依据，使仲裁员取得对有关争议的管辖权。

排除法院对有关争议案件的管辖权，即使一方当事人向法院起诉，法院也无权受理。

仲裁协议是法院强制执行仲裁裁决的根据之一。

四、境外投资争端解决机制的选择

解决投资争议国际中心”(“ ICSID”)

中心设立的目的在于增加发达国家投资者向发展中国家进行投资的信心，并通过仲裁和调解方式来解决投资争议。它要求争议的双方须为公约的成员国，争议主体为国家或国家机构或代理机构。其解决的争议性质必须为直接由投资引起的法律争议。

中心有其自己的仲裁规则，并且仲裁时必须使用其规则。审理案件的仲裁员，调解时的调解员须从其仲裁员名册和调解员名册中选定。其裁决为终局的，争议方必须接受。

国际投资争端解决中心组织机构有：理事会，为最高权力机构，由各成员国派1名代表组成，每年举行一次会议，世界银行行长为理事会主席；秘书处，由秘书长负责，处理日常事务。其成员包括世界银行成员国和其他被邀请国。

国际投资争端解决中心的宗旨和任务是，制定调解或仲裁投资争端规则，受理调解或仲裁投资纠纷的请求，处理投资争端等问题，为解决会员国和外国投资者之间争端提供便利，促进投资者与东道国之间的互相信任，从而鼓励国际私人资本向发展中国家流动。该中心解决争端的程序分为调停和仲裁两种。

五、中国企业海外投资案例

企业投资案例——双汇收购Smithfield Foods, Inc.

2013年5月29日，中国最大的肉类加工企业双汇发展的控股股东——双汇国际控股有限公司宣布以71亿美元的价格收购世界最大的猪肉生产商——美国史密斯菲尔德食品公司。

在收购过程中，该交易经历了美国参议院农业、营养和林业委员会举行的听证会，并获得了CFIUS的批准。

2013年9月24日，交易双方发布联合声明，宣布交易正式完成。

成功的启示：

双方就交易的动机达成一致

收购方自身实力强

国家政策支持

收购方提出有吸引力的交易条件

力争股东支持，承诺高昂的“分手费”

双汇承诺运营不变、管理层不变、品牌不变、总部不变、承诺不裁减员工、不关闭工厂，并与美国生产商、供应商、农场保持持久合作

六、律师在境外投资中的作用

在境外投资产业特征方面，律师可为项目提供法律可行性报告

在风险防范方面，律师可为项目提供法律风险评估报告

负责中国境内审批环节

对境外律师起草、出具的涉及中国境内法律的文件、报告，进行合规性审查

在并购执行过程中，律师可为项目当事方提供非法律专业方面的服务。例如，在境外企业收购交易出现僵局时，由律师来负责与交易相对方进行沟通

协助处理善后性的法律事务