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刘华鹏:聚焦股权众筹主要法律边界点

关键词:[互联网+] 浏览:7811 发布日期:2016-01-20 网页收藏

  • (一)“非法集资”

    股权众筹模式的出现冲击了传统的“公募”与“私募”的划分界限 ,也使得“非法集资”风险成为股权众筹亟需防控的主要风险之一。我国《公司法》规定,非上市公司的股东人数不能超过200人,所以以原始股权作为回报时,需控制投资人数。证券法规定,向不特定或特定对象发行证券累计超过200人的行为属公开发行证券,这一行为必须通过证监会或国务院授权的部门核准才能进行。股权众筹作为新兴的融资模式,以互联网作为融资平台,其涉及的人群之广、数额之大往往使其极容易触及法律禁止的“红线”。

    (二)控制资金流

    股权众筹平台的主要作用在于利用互联网对富余资本在筹资者与投资者之间进行优化配置,以提高富余资本的利用效率,从而解决由于信息不对称所带来的资本资源浪费的问题。基于上述认知,股权众筹平台主要是发挥着中介的作用,以撮合投融资交易的实现。一旦股权众筹平台在中介过程中能够控制资金的利用与流动,则投资人的资金便存在为平台所挪用的可能,一旦资金遭受损失而难以弥补,这对投资者与筹资者而言,无疑都是利益的极大损失。因此,出于对资金安全性的考虑,平台是不能经手或负责管理资金的,一般可选择托管给可信任的第三方平台或银行,由投资者与筹资者协商约定向托管方支付一定的管理费用。

    另外,众筹平台本身也不得从事与其业务范围相关的融资活动。众筹平台不得通过本机构互联网平台为自身或关联企业融资,不得提供担保或进行股权代持,不得提供股权或其他形式的有价证券的公开转让服务,不得利用平台自身又是获取投资机会或误导投资者,不得向非实名注册用户宣传或推介融资计划,不得就融资计划向实名注册用户提供具有清香型的投资分析或投资建议,不得从事证券承销、投资顾问、资产管理等证券期货经营机构业务,不得以融资计划的销售业绩作为员工或代理商的奖励标准。

    当众筹平台不再提供众筹融资服务或因经营不善等原因出现破产倒闭情形的,应当及时公告并向当地中国证监会派出机构和中国证券业协会报告,并对已有众筹融资计划的后续事宜做出妥善安排。

    关于入资方式,“法无明文规定不为罪”,在法律尚未明文禁止的范围内,允许平台就入资的方式进行适当的创新或变通,以防止踏入法律的禁域。但入资方式的创新或变通又不得违背筹资的安全性要求或法律规定的初衷,否则便会滑向非法的领域。因此,从合理规制入资方式的角度出发,不允许股权众筹平台诱导先成立有限合伙公司再融资,并严格限制人数和金额。


    刘华鹏老师在农业银行讲授互联网金融

    (三)防止项目审核推荐涉及的欺诈

    阳光是最好的防腐剂。互联网的发展一方面使得信息传递便捷化,但另一方面虚拟化也为极大地提高了欺诈的可能性。因此为了防止项目审核推荐中极易发生的欺诈风险,应尽快建立风险提示、信息披露制度以及信用体制。

    1.风险提示和信息披露制度

    众筹平台机构应持续开展众筹融资知识普及和风险教育活动,必须向潜在的投资者在显要位置提示众筹中潜在的风险,明确各方责任与义务,并与投资者签订投资风险揭示书,确保投资者充分知悉投资风险以及发生争议的解决办法。同时,众筹平台不得就融资计划向实名注册用户提供具有倾向性的投资分析或投资建议,确保了众筹平台在投资风险防范上始终保持中立的态度。同时,中国证券业协会也应当对众筹融资行业发展及风险情况进行检测,并向中国证监会报告。发行人及其他信息披露义务人应当及时履行信息披露义务,依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。发行人及其他信息披露义务人应就公平披露原则根据定期报告制度公开承诺并履行信息披露义务。

    作为众筹中介机构,应制定完善、及时的信息披露制度。不再提供众筹融资服务或因经营不善等原因出现破产倒闭情形的,应当及时公告并向相关部门报告,并对已有众筹融资计划的后续事宜做出妥善安排。针对项目发行人,为保护投资者利益,发行人要向众筹平台以及投资人定期披露有关项目的运行状态的信息,并每年提交企业运行和财务状况的年度报告,并及时披露影响或可能影响投资者权利的重大信息。存在虚假陈述的,致使投资者遭受损失的,发行人及其他信息披露义务人应承担相应的民事赔偿责任。

    2.建立信用体制

    健全的信用机制对于各行业发展都是必不可少的前提,而国内的信用现状存在个人资产类信息的不透明,信用数据体系混乱,虚假信息丛生,缺乏信用审查和制裁的措施等问题。

    (1)加强众筹平台的信用审核

    在众筹行业内建立适合行业通行的易操作的信用审查机制并非易事,特别是加强众筹平台的信用审核是一种较好的解决办法。目前众筹平台对于项目团体的资产评估审查需要耗费大量的成本,因此,与预期风险的大小相比,众筹平台宁可只做简单深入的资质审核,而并非细致的资产评估。但是,成本高不应该成为信用审查不严格的理由,严格的审查机制主要目的在于为保护投资人利益,为之提供更为透明项目方信息,增加投资人对于众筹模式的信任,促进众筹在更大的市场上推广和发展。

    众筹平台在这种信用制度中应起到关键作用。在信用机制混乱和缺失的当下,在众筹业内建立一套信用机制关键在于众筹平台应对项目方进行信用审核,例如可以对投融资双方进行实名认证,对用户信息的真实性进行必要审核,要求其发布真实的融资计划书,在融资计划书中充分揭示投资风险,并披露募集资金不足或超额募资时的处理办法以及其他重大信息。融资计划书应当包括但不限于创始人及主要管理人员的姓名、从业简历、学历及其兼职情况等信息。并监督项目方在成功筹集后的资金使用情况和运作情况。众筹平台应对融资双方的信息进行妥善保管

    (2)建立相关资料库和诚信档案

    在加强众筹平台信用审核的同时也可由相关部门,如中国证券业协会,建立融资者、众筹平台及其从业人员从事众筹融资活动的资料库和诚信档案,并通过适当方式公布。众筹平台若发现欺诈行为或其他损害投资者利益的情形,应及时终止众筹活动,取消融资者的融资资格,并督促相关各方及时返还全部投资者已缴纳的款项及其利息。对于失信的情况,众筹平台应当对其负部分责任,这样可以加强众筹平台对于项目审核情况的主动性。针对失信的法人、自然人和其他组织建立业内的黑名单,并与银行等其他金融机构共享信息。除此之外,还应由相关部门对众筹平台的信用作出信用审核,对信用审核不达标的众筹平台加以制裁;由中国证券业协会对众筹平台开展自律检查,对违反自律规则的机构和人实施纪律惩戒。

    (四)防控知识产权风险

    大多众筹项目并没有申请专利权或著作权,无法依据知识产权法保护其权益。因此,在一个项目众筹所需的时间里,就会有一些人借此剽窃这个产品创意。盗版商甚至可以通过率先量产的方式在市面上销售仿造品,反而使得众筹项目失去了创新性。

    国内的众筹平台目前的做法是对发起人进行提醒,建议项目发起人先申请著作权,再将项目上线以筹集资金。同时也会也会提供项目著作权申请的相关资料,协助项目发起人获得版权的相关文件,再对项目进行众筹,从而保护知识产权。此外对于创意有核心价值的信息众筹平台会考虑不公开并进行说明。

    笔者认为,要让受众在了解众筹项目的基础上保护发起人的创意和知识产权,要从投资者和发起人两方面入手:一方面,众筹平台应提高众筹投资者的准入门槛,对投资者资格进行审核,不能让没有投资意愿的人浑水摸鱼在平台上窃取他人的创意。甚至可以只在平台公开众筹项目的部分创意,让有意愿投资的投资者与发起人进行线下约谈;另一方面,发起人应在其发布的项目信息上多费心思,其项目最核心的创意或技术不能轻易公开,只有在与有意愿投资的投资人进行深入交流后才告知核心创意或技术的所在,以保护其知识产权不受侵犯。

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